前言

開(kāi)曼群島已經(jīng)成為中國境內企業(yè)搭建紅籌架構進(jìn)行美元融資及境外上市時(shí)設立融資平臺的shouxuan之地。在該架構下，集團公司的主要業(yè)務(wù)運營(yíng)主體及主要資產(chǎn)都位于中國境內，作為集團公司融資平臺的開(kāi)曼公司并無(wú)實(shí)際業(yè)務(wù)運營(yíng)，但各方權益均通過(guò)在開(kāi)曼公司持有股份或其他權證的方式予以體現。開(kāi)曼公司受開(kāi)曼群島公司法（Cayman Islands Companies Act）（“《開(kāi)曼公司法》”）及其他開(kāi)曼群島相關(guān)法律（與《開(kāi)曼公司法》合稱(chēng)“開(kāi)曼法”）規制，其對公司管理和維護的規定承襲了英美法的傳統，且伴隨著(zhù)日益趨嚴的國際金融監管趨勢亦呈現出更重視風(fēng)險管理與金融安全的特征，與中國境內的法律法規存在諸多差異。了解開(kāi)曼法在搭建紅籌架構的中國境內企業(yè)投融資中的應用，有助于幫助中國境內企業(yè)在“走出去”的過(guò)程中規避來(lái)自陌生法域的法律風(fēng)險，掃清投融資過(guò)程中不必要的障礙。

本文簡(jiǎn)要梳理了開(kāi)曼法針對開(kāi)曼公司股東的KYC（定義見(jiàn)下文）要求及開(kāi)曼公司文件備案的相關(guān)規定，并結合實(shí)操經(jīng)驗對需要重點(diǎn)關(guān)注的內容進(jìn)行整理提示。

一、成為開(kāi)曼公司股東的KYC要求

1. KYC的基本涵義

KYC，全稱(chēng)Know-Your-Customer，字面意思為“了解你的客戶(hù)”，其實(shí)質(zhì)為對客戶(hù)信息的一種盡職調查。KYC的理念源于巴塞爾銀行監管委員會(huì )[1]（“巴塞爾委員會(huì )”）1988年發(fā)布的《關(guān)于防止犯罪分子利用銀行系統洗錢(qián)的聲明》（Prevention Of Criminal Use Of The Banking System For The Purpose Of Money-Laundering）[2]，該聲明將“客戶(hù)識別”（Customer Identification）作為一項金融機構的從業(yè)原則提出，明確金融機構在提供服務(wù)時(shí)應當對客戶(hù)信息和用戶(hù)畫(huà)像進(jìn)行采集和識別，以確認客戶(hù)身份、賬戶(hù)所有權歸屬等相關(guān)安全監管信息，以此防范金融體系被洗錢(qián)等犯罪行為利用。

1997年，巴塞爾委員會(huì )又發(fā)布了《有效銀行監管的核心原則》（Core Principles for Effective Banking Supervision）[3]，其中第15條指出：“銀行監管者必須確定銀行具有完善的政策、做法和程序，其中包括嚴格的‘了解你的客戶(hù)’（Know Your Customer）的規定，以促進(jìn)金融部門(mén)形成較高的職業(yè)道德與專(zhuān)業(yè)標準，并防止銀行有意或無(wú)意地被罪犯所利用。”

此后，巴塞爾委員會(huì )分別于2001年和2004年發(fā)布《銀行對客戶(hù)的盡職調查》（Customer Due Diligence For Banks）、《KYC一體化風(fēng)險管理》（Consolidated KYC Risk Management）等文件，細化了金融機構KYC流程的要素與標準，以“風(fēng)險管理”為核心目標，呼吁各國監管部門(mén)、金融機構都制定符合本國國情的KYC標準與KYC風(fēng)險管理框架。

如今，KYC已經(jīng)成為反洗錢(qián)領(lǐng)域的基本制度和金融機構與客戶(hù)建立關(guān)系的基本要求，世界上大多數國家都在金融監管領(lǐng)域有對KYC的明確授權和安排。

2. KYC在開(kāi)曼法中的規定

根據開(kāi)曼群島《犯罪所得法》（Proceeds of Crime Law（2020 Revision））第5（2）（a）條，開(kāi)曼群島全面負責反洗錢(qián)和打擊恐怖主義政策的理事機構為反洗錢(qián)指導小組（The Anti-Money Laundering Steering Group），它還負責金融監管局的一般管理，促進(jìn)監管機構和執法機構之間的有效合作，以及監測與海外金融情報單位的互動(dòng)和合作等。公司注冊處（The Registrar of Companies）負責監督有可能被濫用于資助恐怖主義的非營(yíng)利組織；作為自我監管機構，開(kāi)曼群島專(zhuān)業(yè)會(huì )計師協(xié)會(huì )（The Cayman Islands Institute of Professional Accountants）和開(kāi)曼群島法律從業(yè)者協(xié)會(huì )（The Cayman Islands Legal Practitioners’ Association）已被指定為律師和會(huì )計師的反洗錢(qián)/打擊恐怖主義監督機構。[4]

開(kāi)曼法對開(kāi)展金融業(yè)務(wù)的KYC要求主要體現在開(kāi)曼群島反洗錢(qián)法（Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations（2023 Revision））[5]（“《開(kāi)曼反洗錢(qián)法》”）關(guān)于客戶(hù)盡職調查的規定中。

具體而言，《開(kāi)曼反洗錢(qián)法》下共規定了三種客戶(hù)盡職調查，分別為CDD[6]（Customer Due Diligence）普通客戶(hù)盡職審查，SDD[7]（Simplified Customer Due Diligence）簡(jiǎn)化客戶(hù)盡職審查，以及EDD[8]（Enhanced Customer Due Diligence）增強客戶(hù)盡職審查。三種客戶(hù)盡職調查以反洗錢(qián)和資助恐怖主義的風(fēng)險級別為標準劃分。所有在開(kāi)曼開(kāi)展相關(guān)金融業(yè)務(wù)的人員均需依《開(kāi)曼反洗錢(qián)法》第8條的規定對業(yè)務(wù)客戶(hù)進(jìn)行“風(fēng)險評估”（Assessment of Risk），評估的維度包括其客戶(hù)居住或經(jīng)營(yíng)的國家或地理區域、產(chǎn)品和服務(wù)、交付渠道等，經(jīng)評估風(fēng)險較高的領(lǐng)域需采用EDD，風(fēng)險較低的領(lǐng)域采用SDD。

在私募股權投融資領(lǐng)域，對擬登記為開(kāi)曼公司股東的投資人進(jìn)行的KYC程序通常指的是CDD。根據其規定，開(kāi)展相關(guān)金融業(yè)務(wù)的人員應在以下情況下采取普通客戶(hù)盡職調查措施：（a）建立業(yè)務(wù)關(guān)系；（b）進(jìn)行價(jià)值超過(guò)一萬(wàn)美元的一次性交易，包括在單一業(yè)務(wù)中進(jìn)行的交易，或在似乎有聯(lián)系的較小價(jià)值的若干業(yè)務(wù)中進(jìn)行的交易；（c）進(jìn)行電匯的一次性交易;（d）存在洗錢(qián)或資助恐怖主義的嫌疑；（e）對此前獲得的客戶(hù)的身份數據信息的真實(shí)性或適當性存在疑問(wèn)。虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供者也應就其進(jìn)行的每項一次性交易采取客戶(hù)盡職調查措施。[9]

《開(kāi)曼反洗錢(qián)法》第12條詳細規定了開(kāi)展客戶(hù)盡調的方向，包括識別客戶(hù)、核實(shí)客戶(hù)業(yè)務(wù)授權以及定位實(shí)控人等。針對法人或其他法律安排下的客戶(hù)，第12條第（2）項具體規定了客戶(hù)身份信息的識別范圍，包括（i）名稱(chēng)、法律形式和存在證明；（ii）章程文件，以及令人滿(mǎn)意的高管身份證明；及（iii）注冊辦事處的地址，或者主要營(yíng)業(yè)地。[10]該條規定也對應了下文中提到的實(shí)踐中常見(jiàn)的對投資人客戶(hù)的KYC材料要求。

3. 常見(jiàn)的開(kāi)曼公司股東KYC要求

開(kāi)曼公司發(fā)生融資時(shí)，投資人向開(kāi)曼公司支付增資款以認購開(kāi)曼公司股份，從而構成與開(kāi)曼公司之間的金融業(yè)務(wù)關(guān)系。在登記為開(kāi)曼公司的正式股東之前，開(kāi)曼注冊代理（“開(kāi)曼代理”）普遍要求投資人提供可以證明其身份及地址信息的相關(guān)文件，以完成對開(kāi)曼公司新股東的盡調程序。

實(shí)踐中，若投資人投資后的持股不超過(guò)10%，通常直接要求投資人提供其身份證明及地址證明兩類(lèi)KYC材料，自然人和法人的相關(guān)證明材料略有不同；若投資后持股超過(guò)10%，則投資人將構成《開(kāi)曼反洗錢(qián)法》下的“實(shí)益人”（Beneficial Owner），對這類(lèi)投資人需繼續穿透追溯至最終受益人，若最終受益人間接持股超過(guò)10%，則也需要提供KYC材料。

通常情況下，自然人需提供：

（1）經(jīng)核證[11]的身份證明材料，如有效的護照、有效的身份證等任意一份。該證件用以證明該自然人確為本人，需要為能顯示自然人照片的證件。

（2）經(jīng)核證的地址證明材料，如在交易近三個(gè)月內顯示該自然人的名字和地址的公用事業(yè)繳費單（水電煤、物業(yè)等）、駕照、銀行結單、信用卡對賬單等任意一份。該材料用于確證該自然人近期的地址信息，除非特殊情況，中華人民共和國居民身份證通常不能用作地址證明。

通常情況下，法人需提供：

（1）經(jīng)核證的身份證明文件，如中國境內企業(yè)的營(yíng)業(yè)執照，香港公司可以提供商業(yè)登記證的核證文件。

（2）經(jīng)核證的地址證明文件，如公司章程。在該項下，如為在開(kāi)曼群島注冊成立的有限合伙，可以使用注冊文件中的Statement By The General Partner For Registration As An Exempted Limited Partnership作為地址證明材料[12]。

根據2023年《開(kāi)曼反洗錢(qián)法》最新的盡調要求，投資人也應提供經(jīng)核證的成員名冊及董事名冊用以證明高管身份，但在實(shí)踐中，出于公司保密等特殊原因可申請豁免提供該材料。實(shí)操中材料要求的尺度會(huì )因證明用途及代理公司的不同而有所差別，最終材料的提交尺度應以有zizhi的代理公司的具體要求及確認為準。

KYC材料的準備和收集算不上復雜，但有時(shí)可能會(huì )因為一些突發(fā)狀況而需要些時(shí)間。建議在交易確定后盡早開(kāi)始協(xié)調投資人進(jìn)行準備，公司應與負責變更登記的開(kāi)曼代理溝通明確其對KYC材料的具體要求，包括文件的核證要求、不同類(lèi)型文件的證明目的等，并且在收集到KYC材料后盡早請開(kāi)曼代理確認KYC材料和核證文件的有效性，避免因KYC材料而影響登記進(jìn)度。

二、開(kāi)曼法中公司章程和決議的備案要求

1. 章程大綱與章程條款

公司章程（Memorandum and Articles of Association）是開(kāi)曼公司的組織章程文件，公司在完成注冊時(shí)即會(huì )收到首份公司章程，此后章程會(huì )在公司每次融資時(shí)因事項變動(dòng)（如股本重新劃分）發(fā)生修訂。

在開(kāi)曼群島這樣的英國法法域內，傳統的“章程組織文件”都分為章程大綱（Memorandum of Association）與章程細則（Articles of Association）兩部分。根據《開(kāi)曼公司法》規定，章程大綱應包括公司名稱(chēng)、公司地址[13]，可以包括公司經(jīng)營(yíng)目標[14]，以股份劃分公司資本的公司（Companies Limited by Shares）應列明授權股本以及聲明其成員的責任是有限的[15]；章程細則主要用于規定公司內部管理事項，《開(kāi)曼公司法》在附表中給出了公司可參考使用的默認模版，所有開(kāi)曼公司可以采納《開(kāi)曼公司法》附表的全部或任何規定作為公司章程細則內容，針對未登記章程細則的公司，附表中給出的細則將在適用范圍內被作為公司的章程細則內容適用[16]。

2. 公司章程和決議備案的相關(guān)規定

在公司首次注冊時(shí)，《開(kāi)曼公司法》第20條規定了以股份劃分公司資本的公司“可以”隨章程大綱同步備案公司的章程細則，而擔保有限公司（Companies Limited by Guarantee）或者無(wú)限責任公司（Unlimited Companies）則“必須”備案章程細則。[17]

“There may, in the case of a company limited by shares, and there shall, in the case of a company limited by guarantee or unlimited, be registered with the memorandum, articles of association signed by the subscribers to the memorandum and prescribing regulations for the company.”

鑒于紅籌架構下大多數作為融資平臺的開(kāi)曼公司都以股份劃分公司資本且不存在實(shí)際業(yè)務(wù)運營(yíng)，通常完成公司設立時(shí)首次備案的章程都會(huì )包括列示了公司名稱(chēng)、地址、股本等信息的章程大綱，以及《開(kāi)曼公司法》提供的章程細則模版作為默認組織管理章程。

融資過(guò)程中，公司會(huì )因增資擴股等改變注冊時(shí)的股本結構，或因與投資人之間的商業(yè)安排修訂章程中的公司治理條款，這些情況下都涉及到公司通過(guò)“特殊決議”（Special Resolution）修訂公司章程[18]。

《開(kāi)曼公司法》第62條規定特殊決議需于通過(guò)后十五（15）日內提交注冊處備案：

“A copy of any special resolution passed by any company under this Law shall be forwarded within fifteen days to the Registrar and shall be recorded by that person.”

《開(kāi)曼公司法》第45條規定以股份劃分資本的公司如有增資或增加成員的變動(dòng)，均需在相關(guān)決議通過(guò)的三十（30）日內提交登記處備案，否則每延遲提交備案一日對公司罰款10開(kāi)曼元，約合12.2美元。[19]

“Where a company has a capital divided into shares, whether such shares have or have not been converted into stock, notice of any increase in such capital beyond the registered capital, and where a company has not a capital divided into shares, notice of any increase in the number of members beyond the registered number shall be given to the Registrar, in the case of an increase of capital, within thirty days from the date of the passing of the resolution by which such increase has been authorised; and, in the case of an increase of members, within thirty days from the time at which such increase of members has been resolved on or has taken place; and the Registrar shall forthwith record the amount of such increase of capital or members.”

也就是說(shuō)，公司融資過(guò)程中涉及章程備案的時(shí)間期限有兩條，一是通過(guò)特殊決議，備案期限十五（15）日，無(wú)罰金規定；二是涉及增資和新增股東事宜，備案期限三十（30）日，如逾期需支付罰金。在公司增資的情況下通過(guò)特殊決議修改章程股本是常規操作，融資中這兩項備案往往是交叉同步進(jìn)行的。實(shí)踐中，備案基本由開(kāi)曼代理負責處理，開(kāi)曼代理通常按照最短的十五（15）日期限提示公司盡早于融資相關(guān)決議簽署后進(jìn)行章程備案和決議提交。如超過(guò)備案期限，公司將面臨每超過(guò)一日10開(kāi)曼元的罰金，罰金最終會(huì )以美元形式繳納[20]，根據注冊處在實(shí)操中的規定，上限為610美元。

三、開(kāi)曼法中對董事名冊與成員名冊的要求

1. 董事名冊（Register of Directors）

根據《開(kāi)曼公司法》第55條，公司的董事名冊存檔于其注冊登記處，在首次任命公司的任何董事或高管后的六十（60）日內需向注冊處提交登記冊副本；如董事或高管個(gè)人信息發(fā)生變更，需于三十（30）日內向注冊處備案。[21]

“Every company shall keep at its registered office a register containing the names and addresses of its directors, including alternate directors, and officers, and shall —

(a) send a copy of such register to the Registrar within sixty days of the first appointment of any director or officer of the company; and

(b) notify the Registrar of any change in such directors or officers including a change of the name of such directors or officers, within thirty days of any such change.”

違反該55條下的備案規定，公司將面臨最多500開(kāi)曼元的罰款，約合610美元。[22]

“A company that breaches the provisions of section 55 shall incur a penalty of five hundred dollars.”（Art 56 (1)）

2. 成員名冊（Register of Members）

根據《開(kāi)曼公司法》第40條，公司需以書(shū)面形式保存其成員的登記冊。“成員”（Member）在開(kāi)曼法的語(yǔ)境下指任何簽署公司章程大綱并依法被列入成員登記冊上的人[23]。需要注意的是，由于《開(kāi)曼公司法》下不僅有股份有限公司，還有擔保有限公司（多用于非營(yíng)利）等其他不以股份劃分公司權益的公司類(lèi)型，開(kāi)曼法下的“成員”和“股東”并不能直接劃等號。僅針對紅籌架構下股份有限的開(kāi)曼公司而言，其成員登記冊通常可以理解為公司法意義上的股東名冊。由于開(kāi)曼群島要求公司首任股東于注冊時(shí)到現場(chǎng)簽署章程，實(shí)踐中為實(shí)現投融資目的而在開(kāi)曼群島設立公司的境內公司通常不具備現場(chǎng)辦理的條件，而會(huì )委托開(kāi)曼代理完成。在這一過(guò)程中，開(kāi)曼代理經(jīng)常會(huì )以代持一股的方式實(shí)現首次注冊的實(shí)地簽署，并于注冊日將代持股zhuanrang給實(shí)際股東，開(kāi)曼公司的成員名冊上登記的第一個(gè)成員往往并非公司的真實(shí)股東，而是協(xié)助其進(jìn)行注冊的開(kāi)曼代理。

《開(kāi)曼公司法》未要求公司向公司注冊處提交具體的成員名單，成員名冊不在公司需備案文件的范圍內。但開(kāi)曼群島公司注冊處設置有查冊，注冊代理有權查詢(xún)公司部分信息，包括公司注冊日期、編號、注冊代理、地址、股本等。

四、

紅籌架構下企業(yè)融資與開(kāi)曼法的互動(dòng)越來(lái)越成為一種常態(tài)，KYC和章程等文件的備案亦是完成交易必不可少的一環(huán)，如有疏漏可能影響融資完成和企業(yè)的經(jīng)濟利益。本文謹對開(kāi)曼法在紅籌架構企業(yè)投融資過(guò)程中較為典型的場(chǎng)景進(jìn)行梳理分享，供相關(guān)主體參考。在實(shí)操中，建議與相關(guān)代理機構保持良好有效的溝通，以規避潛在風(fēng)險，確保交易順利完成。

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