企業(yè)借用中長(cháng)期外債審核登記辦事指南解讀企業(yè)借用中長(cháng)期外債審核登記辦事指南解讀企業(yè)借用中長(cháng)期外債審核登記辦事指南解讀2023年1月5日，國家發(fā)展和改革委員會(huì )（簡(jiǎn)稱(chēng)“國家發(fā)改委”）正式對外發(fā)布《企業(yè)中長(cháng)期外債審核登記管理辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(huì )令第56號，簡(jiǎn)稱(chēng)“56號文”），56號文于2023年2月10日起施行，《國家發(fā)展改革委關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資[2015]2044號）（簡(jiǎn)稱(chēng)“2044號文”）廢止。
在針對56號文答記者問(wèn)時(shí)，國家發(fā)改委相關(guān)負責人表示將通過(guò)政務(wù)服務(wù)平臺發(fā)布與56號文相配套的《辦事指南》和常見(jiàn)問(wèn)題解答，細化對企業(yè)的指導，提高外債審核登記工作的透明度，提升企業(yè)借用外債便利性。
2023年2月9日，在56號文正式施行的前一日，國家發(fā)改委在其guanfangwangzhan上發(fā)布了“企業(yè)借用中長(cháng)期外債審核登記辦事指南”（簡(jiǎn)稱(chēng)“56號文辦事指南”），對2044號文辦事指南進(jìn)行了更新，以配合56號文的施行。
結合對56號文的理解，我們對56號文辦事指南中涵蓋的主要更新要點(diǎn)如下：一、審核登記材料要求方面的變化延續2044號文辦事指南，審核登記材料仍然分為新申請事項材料及變更事項申請材料兩個(gè)目錄列示，并且主要材料范圍與原辦事指南要求基本一致。
以下為新目錄相對于原有目錄的主要增補之處，提示申請外債審核登記的市場(chǎng)主體注意：1.   除繼續要求借用外債主體和擔保主體提供近三年及近一期財務(wù)報告外，申請主體也需要提供該項財務(wù)報告；2.   就企業(yè)過(guò)往中長(cháng)期外債申請情況，除繼續要求提供過(guò)往中長(cháng)期外債獲批文件及相應額度使用情況外，還需要提供信息報送情況；3.   與借用國際商業(yè)貸款相對應，申請材料目錄中補充了對于申請境外發(fā)行債券的，需提供承銷(xiāo)機構出具的盡職調查報告和真實(shí)性承諾函；4.   針對新申請事項及變更事項申請，申請材料目錄中均要求機構出具法律意見(jiàn)和真實(shí)性承諾函。
二、明確“間接借用外債”國家發(fā)改委在56號文中并未明確如何界定“主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”以及“基于中國境內企業(yè)的股權、資產(chǎn)、收益或其他類(lèi)似權益”。
針對“主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在境內”，國家發(fā)改委在56號文辦事指南中作出正式回應 — 在判斷時(shí)應當遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則，從財務(wù)指標、經(jīng)營(yíng)情況等方面進(jìn)行判斷。
符合以下兩項標準的，將構成“間接借用外債”：1.   境內企業(yè)營(yíng)業(yè)收入、凈利潤、總資產(chǎn)或者凈資產(chǎn)的任一指標占發(fā)行人/借款人同期經(jīng)審計合并財務(wù)報表相關(guān)數據比例超過(guò)50%；且2.   經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主要環(huán)節在境內開(kāi)展或者主要場(chǎng)所位于境內，或者負責經(jīng)營(yíng)管理的管理人員多數為中國公民或者經(jīng)常居住地位于境內的。
對于根據上述標準進(jìn)行判斷，有關(guān)情形仍不能確定的，可就具體情況向國家發(fā)改委進(jìn)行咨詢(xún)。
以上判斷標準與中國證券監督管理委員會(huì )于2021年12月發(fā)布的《境內企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》中提及的境內企業(yè)境外間接發(fā)行上市判斷標準基本一致。
針對“基于中國境內企業(yè)的股權、資產(chǎn)、收益或其他類(lèi)似權益”這一語(yǔ)義寬泛的表述，國家發(fā)改委在新的指南中仍未明確其所指。
我們理解，如果注冊在境外的借用外債名義主體在獲取信用（無(wú)論是發(fā)行債券還是舉借商業(yè)貸款）時(shí)，從經(jīng)濟實(shí)質(zhì)層面依賴(lài)于境內主體的任何權益，即存在被納入發(fā)改委外債監管的可能性。
除境內主體提供物權擔保/保證擔保、維好協(xié)議/安慰函等增信措施外，如果注冊在境外的借用外債名義主體通過(guò)其他法律安排使得境內主體實(shí)際承擔還款義務(wù)或提供還款資金來(lái)源，則相關(guān)市場(chǎng)參與方應當從合規角度謹慎判斷具體項目是否需要辦理外債審核登記。
三、細化審核登記程序國家發(fā)改委更新了關(guān)于申請辦理外債審核登記的請示示范文本，其中，在關(guān)于“本次申請借用外債的論證分析”一章新增了借用外債的經(jīng)濟性和財務(wù)可持續性作為第三節；而此前的示范文本中僅要求說(shuō)明借用外債的必要性和可行性。
經(jīng)濟性和財務(wù)可持續性的內容具體需要涵蓋以下兩方面：一是募投項目本身的經(jīng)濟性分析；二是本次借用外債對企業(yè)降低融資成本、優(yōu)化資本結構等方面的經(jīng)濟性分析，以及對企業(yè)財務(wù)可持續性的影響分析。
國家發(fā)改委相關(guān)負責人在答記者問(wèn)時(shí)特別提到，國家發(fā)改委出臺56號文，旨在對企業(yè)合理控制外債規模、強化外債風(fēng)險意識、加強外債風(fēng)險管理等提出指導性意見(jiàn)和要求，科學(xué)設計審核登記申請報告有關(guān)內容要求，引導企業(yè)合理審慎決策，在申請環(huán)節即樹(shù)立風(fēng)險管理意識、制定風(fēng)險防范措施，推動(dòng)企業(yè)外債風(fēng)險防范“關(guān)口前移”。
示范文本的以上內容調整體現了國家發(fā)改委在管理企業(yè)中長(cháng)期外債過(guò)程中樹(shù)立的引導企業(yè)加強外債風(fēng)險管理的政策目標。
在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委還通過(guò)常見(jiàn)問(wèn)題解答的形式明確了一些辦理細節，具體包括：1.   《企業(yè)借用外債審核（備案）登記證明》有效期屆滿(mǎn)后借用情況和半年一次的外債使用情況，企業(yè)應當在網(wǎng)上大廳報送；2.   央企境外子公司借用國際商業(yè)貸款，真實(shí)性承諾函應由央企總部出具；3.   企業(yè)借用外債涉及到多家擔保主體，申請報告中需要逐一詳細描述。
四、落實(shí)事中事后監管56號文正式實(shí)施后2044號文將廢止，就新舊規定的銜接問(wèn)題，國家發(fā)改委在常見(jiàn)問(wèn)題解答中明確，56號文正式施行后，企業(yè)原先依據2044號文獲得的《企業(yè)借用外債備案登記證明》仍舊有效，企業(yè)應當按照所獲得的《企業(yè)借用外債備案登記證明》借用外債，并按照56號文有關(guān)要求遵守外債風(fēng)險管理和事中事后監管的有關(guān)規定。
在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委重申了56號文中的事中事后監管要求：1.   申請人應當在每期境外債券發(fā)行/商業(yè)貸款提款結束后10個(gè)工作日內，登錄國家發(fā)展改革委門(mén)戶(hù)網(wǎng)站“政務(wù)服務(wù)”頻道報送借用外債信息；2.   在《企業(yè)借用外債審核登記證明》有效期屆滿(mǎn)后10個(gè)工作日內，報送相應的外債借用情況；3.   申請人應當在每年1月末和7月末前5個(gè)工作日內，登錄國家發(fā)展改革委門(mén)戶(hù)網(wǎng)站“政務(wù)服務(wù)”頻道報送外債資金使用情況、本息兌付情況和計劃安排、主要經(jīng)營(yíng)指標等；4.   如出現境內外債務(wù)償付風(fēng)險或重大資產(chǎn)重組等可能影響債務(wù)正常履約的重大情況，企業(yè)應及時(shí)報送有關(guān)信息。
除以上外，在境內外監管機構行使監管職權的過(guò)程中，企業(yè)及相關(guān)中介機構還需注意其應當履行的配合及報告義務(wù)。
根據56號文第二十七條，審核登記機關(guān)根據有關(guān)法律法規和政策，聯(lián)合有關(guān)部門(mén)和地方發(fā)展改革部門(mén)建立協(xié)同監管機制，通過(guò)在線(xiàn)監測、約談函詢(xún)、抽查核實(shí)等方式對企業(yè)借用外債進(jìn)行事中事后監督管理。
企業(yè)及相關(guān)中介機構應予以配合。
企業(yè)或相關(guān)中介機構因借用外債，需配合境外監管機構檢查或調查、涉及國家安全或公共利益的，應事先向境內有關(guān)主管部門(mén)報告。
五、壓實(shí)中介機構責任在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委明確將“機構出具的法律意見(jiàn)和真實(shí)性承諾函”以及“對于申請境外發(fā)行債券的，需提供承銷(xiāo)機構出具的盡職調查報告和真實(shí)性承諾函”列示為新申請事項及變更事項的申請材料。
這也意味著(zhù)，在56號文時(shí)代，律師事務(wù)所、承銷(xiāo)機構在參與企業(yè)借用外債項目中，工作范圍將不限于協(xié)助企業(yè)處理交易文件及申報文件，還需要根據有關(guān)主體及項目的具體情況，出具盡職調查報告和法律意見(jiàn)書(shū)，在收到國家發(fā)改委的補齊補正通知后，還需要核查問(wèn)題并出具補充報告和補充法律意見(jiàn)書(shū)，并針對各自出具的所有文件承擔法律責任。
這一點(diǎn)也體現了國家發(fā)改委通過(guò)明確相關(guān)中介機構責任以構建多層次的市場(chǎng)約束機制的監管目標。
目前，56號文辦事指南中并未提供盡職調查報告和法律意見(jiàn)書(shū)的示范文本或范圍要求，參與企業(yè)借用外債工作的中介機構應當予以持續關(guān)注。
六、市場(chǎng)關(guān)切的其他問(wèn)題我們注意到，56號文辦事指南延續了2044號文辦事指南中的主要內容，并針對市場(chǎng)主體關(guān)切的部分問(wèn)題作出了回應，對于一些新問(wèn)題，56號文辦事指南尚未給出明確解答，例如：1.   由境內個(gè)人直接控制的境外企業(yè)或分支機構向境外借用外債是否同樣適用56號文？當境內企業(yè)的實(shí)際控制人為境外主體的，是否同樣適用56號文？非由境內控制的純外資企業(yè)是否無(wú)需辦理外債審核登記？2.   56號文第九條第四款將“企業(yè)及其控股股東、實(shí)際控制人近三年不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規行為被依法立案調查的情形”明確列為企業(yè)借用外債的基本條件。
國家發(fā)改委目前尚未明確相關(guān)企業(yè)的自查程序以及相關(guān)中介機構是否具有盡職調查或證明義務(wù)。
3.   根據56號文第八條第五款，外債資金不得用于彌補虧損或投機、炒作等行為。
一般而言，我們理解“投機、炒作”行為主要包括房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)、股票買(mǎi)賣(mài)以及期貨等高風(fēng)險、高杠桿的投資行為。
這一提法相較于2044號文配套問(wèn)答中的“非生產(chǎn)性支出”而言，范圍已有明顯限縮。
對于這一限制的具體涵義，尚需要國家發(fā)改委澄清。
4.   56號文第十八條第二款和第三款規定，在募集資金用途發(fā)生重大變化或需要對《審核登記證明》有關(guān)內容進(jìn)行重大調整時(shí)，企業(yè)應當在有關(guān)情形發(fā)生前向審核登記機關(guān)提出變更申請。
在56號文辦事指南中，國家發(fā)改委在變更事項申請材料目錄中提及了變更借用外債主體、變更募集資金用于項目建設、變更為借用國際商業(yè)貸款或者變更為境外發(fā)行債券四種情形。
國家發(fā)改委尚未明確，除以上列舉的情形外，其他變化是否應當歸為“募集資金用途發(fā)生重大變化”以及“《審核登記證明》有關(guān)內容進(jìn)行重大調整”。
“重大變化”和“重大調整”對應的監管要求，有待我們在實(shí)踐中持續觀(guān)察及探討。