境外投資備案申請的一般條件

1.境內公司需成立滿(mǎn)1年以上(成立時(shí)間不滿(mǎn)一年的企業(yè)，無(wú)法提供完整的經(jīng)審計的財務(wù)報表的，一般無(wú)法通過(guò)審批部門(mén)的核準或備案)；

2.*近一年獨立第三方會(huì )計事務(wù)所出具的審計報告不能出現虧損；

3.凈資產(chǎn)回報（收益）率=凈利潤/所有者權益，需高于5%，越高越好；

4.資產(chǎn)負債率=負債總額/資產(chǎn)總額，**低于70%，越低越好；

企業(yè)為什么需要做境外投資備案？

從法律層面來(lái)說(shuō)

屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體有下列行為之一的：

一、未取得核準文件或備案通知書(shū)而擅自實(shí)施的；

二、應當履行核準、備案變更手續，但未經(jīng)核準、備案機關(guān)同意而擅自實(shí)施變更的。

由核準、備案機關(guān)責令投資主體中止或停止實(shí)施該項目并限期改正，對投資主體及有關(guān)責任人處以警告；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

從實(shí)際操作層面來(lái)說(shuō)

◆境外投資備案是內保外貸等金融操作的必要前提。

◆是企業(yè)境外上市的重大瑕疵考察點(diǎn)。

◆是項目進(jìn)行交易的重要考量條件。

◆未備案擅自經(jīng)營(yíng)者，其項目單位的相關(guān)信息列入項目異常信用記錄，并納入全國信用信息共享平臺。

◆未備案擅自經(jīng)營(yíng)者，其境內投資主體將在一定時(shí)限內禁止任何境外投資行為。

備案有什么優(yōu)勢？

資金合規出境無(wú)風(fēng)險。

企業(yè)境外上市無(wú)合規障礙。

享有商務(wù)及發(fā)改系統兩大批復證書(shū)，有效期兩年，且可延期。

越早獲得批復，越早出資，越早獲得境外投資主動(dòng)權與優(yōu)先權。

ODI（境外投資備案）的主要監管機構和監管范圍

在我國內現有法律法規體系下，一般境內企業(yè)辦理ODI需要經(jīng)過(guò)發(fā)改委、商務(wù)部的核準或備案，上述部門(mén)出臺的相關(guān)法規中亦明確了“境外投資”的具體含義。在取得發(fā)改部門(mén)和商務(wù)部門(mén)的核準或備案后，憑相關(guān)文件可到外匯部門(mén)辦理登記及資金匯出手續。

發(fā)改委監管范圍

國家發(fā)展和改革委員會(huì )（“國家發(fā)改委”）發(fā)布的于2018年3月1日起施行的《企業(yè)境外投資管理辦法》（“11號令”）取代了《境外投資項目核準和備案管理辦法》（“9號令”），成為了發(fā)改部門(mén)進(jìn)行ODI核準備案的主要依據。根據11號令規定，“境外投資”是指我國境內企業(yè)直接或通過(guò)其控制的境外企業(yè)（間接），以投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經(jīng)營(yíng)管理權及其他相關(guān)權益的投資活動(dòng)。相較9號令，11號令主要從以下方面擴大了監管范圍：

1） 增加了對境內企業(yè)通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展境外投資的監管，境內企業(yè)不直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保，依然要視情況履行相關(guān)ODI手續。這是指境內企業(yè)通過(guò)境外企業(yè)再投資，如投資敏感類(lèi)項目，依然要履行核準手續，如投資非敏感類(lèi)項目，境內企業(yè)不直接提供任何支持，但中方投資額3億美元以上仍需通過(guò)網(wǎng)絡(luò )系統提交大額非敏感類(lèi)項目情況報告表，將有關(guān)信息告知國家發(fā)改委，3億美元以下則無(wú)需提交。

2） 增加了對獲得“控制權”的投資活動(dòng)的監管。根據11號令，控制是指直接或間接擁有企業(yè)半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、財務(wù)、人事、技術(shù)等重要事項。境外投資形式日益增多，不**于新設及股權投資，協(xié)議控制等模式也屢見(jiàn)不鮮，且隨著(zhù)境外投資項目標的日益增大，境內投資主體可能不再百分百持股，而控制權無(wú)疑成了很多境外投資的*終目的，控制權的引入亦順應了境外投資的新變化。

3） 明確其適用范圍包括各種類(lèi)型的非金融企業(yè)和金融企業(yè)，據此，將金融企業(yè)進(jìn)行境外投資，以及境外投資金融企業(yè)的情形納入了發(fā)改部門(mén)的核準備案范圍。為明確境外投資的范圍，11號令中對境外投資活動(dòng)進(jìn)行了列舉，包括但不限于獲得境外土地所有權、使用權等權益、獲得境外自然資源勘探、開(kāi)發(fā)特許權等權益、獲得境外企業(yè)或資產(chǎn)所有權、經(jīng)營(yíng)管理權等權益、新設境外企業(yè)、向既有境外企業(yè)增加投資、新設或參股境外股權投資基金、通過(guò)協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)等，涵蓋了大多數常見(jiàn)境外投資方式。通過(guò)上述列舉也可以看出發(fā)改部門(mén)對境外投資監管的范圍之廣。

二

商務(wù)部門(mén)監管范圍

商務(wù)部門(mén)辦理ODI的依據主要為商務(wù)部于2014年發(fā)布并生效的《境外投資管理辦法》（“3號令”），以及商務(wù)部、人民銀行、國資委、銀監會(huì )、證監會(huì )、保監會(huì )、國家外匯管理局（“國家外管局”）于2018年發(fā)布并生效的《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（“24號文”）。根據3號令，“境外投資”，是指境內企業(yè)通過(guò)新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權、控制權、經(jīng)營(yíng)管理權及其他權益的行為。商務(wù)部的核準備案范圍主要有以下注意內容：

1） 與11號令不同，3號令規定其適用范圍為境內企業(yè)對非金融企業(yè)進(jìn)行境外投資，明確排除了境內企業(yè)對金融企業(yè)進(jìn)行境外投資的情形。24號文規定，商務(wù)部門(mén)、金融管理部門(mén)依據各自職責負責境內投資主體對外投資的備案或核準管理，進(jìn)而明確了商務(wù)部門(mén)與金融管理部門(mén)對非金融行業(yè)以及金融行業(yè)分工備案或核準管理的要求。

2） 24號文中明確了“*終目的地管理原則”，與間接投資監管有異曲同工之妙。根據該原則，如境內投資方在境外設立層層特殊目的公司（“SPV”）后將其投資*終用于A(yíng)項目的建設或B公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，那么境內投資方應當對A項目或者B公司辦理備案或核準手續。*終境內投資方所獲得的《企業(yè)境外證書(shū)》亦是按照其境外投資*終目的地，即A項目或B公司所在地頒發(fā)的，而其投資路徑中，僅**層SPV將體現在證書(shū)中。這種“穿透式”管理有利于掌握境外投資資金真實(shí)去向，也有利于****為境外投資企業(yè)提供精準服務(wù)和保障。11號令中對于“間接投資”的監管亦是按照實(shí)質(zhì)重于形式的監管原則層層追溯，與商務(wù)部門(mén)*終目的地管理原則實(shí)則殊途同歸。

三

外管局部門(mén)監管范圍

根據國家外管局2009年發(fā)布并生效的《境內機構境外直接投資外匯管理規定》，外管部門(mén)進(jìn)行ODI外匯登記的前提為境內企業(yè)獲得境外直接投資主管部門(mén)的核準或備案證明，其進(jìn)行ODI登記的范圍與各境外直接投資主管部門(mén)的核準或備案范圍相一致。

ODI申請建議

（一） 先核準/備案后出資根據11號令，境內投資主體應當在項目實(shí)施前取得發(fā)改部門(mén)項目核準文件或備案通知書(shū)。項目實(shí)施前具體是指投資主體或其控制的境外企業(yè)為項目投入資產(chǎn)、權益（已辦理核準、備案的項目前期費用除外）或提供融資、擔保之前。商務(wù)部門(mén)雖未明確規定取得《企業(yè)境外證書(shū)》的時(shí)間點(diǎn)，但實(shí)踐中亦要求在境內投資主體實(shí)際出資之前取得該證書(shū)。

（二）發(fā)改、商委辦對于很多投資者而言，時(shí)間就是金錢(qián)，是否可在商務(wù)部門(mén)與發(fā)改部門(mén)履行境外投資相關(guān)核準或備案手續成為了很多人關(guān)心的問(wèn)題，對此，國家發(fā)改委在《境外投資常見(jiàn)問(wèn)題解答》中給出了肯定的這一舉措無(wú)疑為ODI之路縮短了行程。各地在實(shí)踐中操作中可能會(huì )略有不同，建議各位有需求的企業(yè)可以及時(shí)聯(lián)系我司。

*后附上境外投資備案常見(jiàn)問(wèn)題

Q1 : 商務(wù)部門(mén)對哪些主體開(kāi)展境外投資進(jìn)行備案?

A1 :《境外投資管理辦法》(商務(wù)部令2014年第3號)第二條規定，境外投資主體是指在中華人民共和國境內依法設立的企業(yè)。

Q2 : 事業(yè)單位法人境外投資可以備案嗎?

A2 :可以。《境外投資管理辦法》(商務(wù)部令2014年第3號)第三十六條規定：事業(yè)單位法人開(kāi)展境外投資參照本辦法執行。

Q3 : 非企業(yè)法人境外投資可以備案嗎?

A3 :非企業(yè)法人在境外投資設立企業(yè)，應按照《境外投資管理辦法》辦理；非企業(yè)法人在境外設立機構，不屬于商務(wù)主管部門(mén)境外投資管理范疇，不能為其辦理備案手續。

Q4 : 國內自然人以個(gè)人名義境外投資可以備案嗎?

A4 :不可以。自然人境外投資不屬于商務(wù)主管部門(mén)管理范疇。（自然人在境外為上市融資而設立境外特殊目的公司，目前由外匯局負責辦理37號文備案登記。）

Q5 : 國內金融企業(yè)境外投資可以備案嗎?

A5 :國內金融企業(yè)境外投資非金融企業(yè)屬于商務(wù)部管理范疇，可以備案，但應征求金融監管部門(mén)意見(jiàn)。

Q6 : 國內企業(yè)成立未滿(mǎn)一年，可以境外投資備案嗎?

A6 :可以。但需對相關(guān)資金來(lái)源和資金構成進(jìn)行說(shuō)明。

Q7 : 國內企業(yè)可以跨行業(yè)境外投資備案嗎?

A7 :可以。若境內外法律法規和規章對資格資質(zhì)有要求的，企業(yè)應當取得相關(guān)證明文件。

Q8 : 國內兩個(gè)以上投資主體，由哪一方辦理境外投資備案?

A8 :《境外投資管理辦法》(商務(wù)部令2014年第3號)第十四條規定，投資主體為兩個(gè)以上共同開(kāi)展境外投資的，應當由相對大股東在征求其他投資方書(shū)面同意后辦理備案。如果各方持股比例相等，應當協(xié)商后由一方辦理備案。

Q9 : 國內投資主體境外投資參股比例小于10%可以備案嗎?

A9 :可以。

Q10 : 中央企業(yè)在地方的下屬企業(yè)如何辦理境外投資備案?

A10 :中央企業(yè)在地方的下屬企業(yè)應通過(guò)中央企業(yè)集團總部在商務(wù)部辦理境外投資備案手續。

Q11 : 中央企業(yè)參股地方企業(yè)如何辦理境外投資備案?

A11 :若地方企業(yè)股份占比大，由地方企業(yè)在省商務(wù)廳或設區市商務(wù)局(委)辦理境外投資備案手續;若中央企業(yè)股份占比大，由中央企業(yè)在商務(wù)部辦理境外投資備案手續。

Q12 : 國內企業(yè)在境外設立分支機構需要備案嗎?

A12 :需要備案。