一、境外投資的常規交易結構

在境外投資項目中，出于股權/債權融資、稅收 劃、風(fēng)險隔離和后續退出等多重目的，中國投資者（“投資人股東”）通常會(huì )架設境內外多層股權結構，即：投資人股東在境內新設一家特殊目的公司（“境內企業(yè)”、“境內SPV”或“投資主體”），并由該境內SPV在境外設立一層或多層境外特殊目的公司（“境外SPV”），終通過(guò)該等境外SPV完成對境外標的公司（“標的公司”）的收購 。具體如下圖所示：

如上，我們將發(fā)改委ODI申報過(guò)程中的重點(diǎn)事項如下，為大家提供參考：

1. 投資主體判定——實(shí)質(zhì)重于形式的原則

根據11號令的規定：

對于敏感類(lèi)項目（具體定義和范圍見(jiàn)11號令），無(wú)論投資主體直接還是通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展，均應報國家發(fā)改委核準；

對于非敏感類(lèi)項目（大多數的境外投資項目均屬于非敏感類(lèi)），如果投資主體直接開(kāi)展，無(wú)論中方投資額的大小，均須向國家發(fā)改委或省級發(fā)改委進(jìn)行備案；如投資主體通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展，中方投資額3億美元以上的應在項目實(shí)施前向國家發(fā)改委報告，中方投資額3億美元以下的則無(wú)須履行備案或報告手續。

對于一個(gè)非敏感類(lèi)項目而言，其究竟屬于投資主體“直接開(kāi)展”還是“通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展”便十分關(guān)鍵，將決定該項目是應向發(fā)改委備案、報告抑或是無(wú)需向發(fā)改委履行任何程序。實(shí)操中，這兩種情形的區分度往往并不十分明顯。例如，在上圖所示的結構中，境內企業(yè)在境外設立SPV、并為該境外SPV提供資金支持（包括注資、借款和/或擔保等情形）以收購標的公司的情形，是屬于境內企業(yè)直接開(kāi)展項目還是通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展項目？對此，根據11號令配套文件與相關(guān)問(wèn)題解答，可以看出，發(fā)改委在評判投資主體身份、確定中方投資額及投資方式時(shí)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則，即由境外SPV直接開(kāi)展具體收購活動(dòng)，只要該境外SPV用于收購的資金來(lái)源于境內企業(yè)（包括但不限于出資、借款、或為境外SPV貸 款提供擔保等形式），則視為境內企業(yè)在該項境外投資中“直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保”，投資模式將相應被視為境內企業(yè)（投資主體）直接開(kāi)展投資活動(dòng)。

若境內企業(yè)擬設立境外SPV并通過(guò)該境外SPV收購標的公司，這兩個(gè)交易步驟究竟應分開(kāi)進(jìn)行兩次申報、還是合并進(jìn)行一次申報，實(shí)踐中往往存在一定的困惑。就此，根據發(fā)改委的ODI監管思路，若境外SPV系為此次收購之目的新設、屬于收購交易環(huán)節之一的，則前述兩個(gè)步驟可被視為一項境外投資并一次性申報；在申報文件中，境內企業(yè)需相應在項目?jì)热荨⒅苯幽康牡亍⑼顿Y架構圖等部分中對該等安排一并披露。與此相關(guān)地，鑒于11號令僅要求投資主體在項目實(shí)施前（即投資主體為項目投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保前）取得項目備案通知書(shū)，境內企業(yè)可以在完成發(fā)改委ODI申報前先行設立境外SPV（但此時(shí)應確保不涉及境內企業(yè)投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保），并結合交易架構將設立安排一并向發(fā)改委進(jìn)行披露。

需注意的是，如果境外投資涉及境內企業(yè)或其控制的境外企業(yè)境外舉債（包括境外發(fā)行債券、舉借中長(cháng)期國際商業(yè)貸 款等），且按約定還本付息1年期以上的，除需要履行ODI相關(guān)的發(fā)改委備案程序之外，還應按照發(fā)改委2044號文[2]的規定履行發(fā)行外債相關(guān)的發(fā)改委備案程序。

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